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北京市工商局確認及處理六種“不公平格式條款”引發的思考

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北京市工商局確認及處理六種“不公平格式條款”引發的思考 [複制鏈接]

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樓主
發表于 2014-3-24 21:01 |只看該作者 |倒序浏覽 |打印
  淺論企業自主經營權與消費者公平交易權的沖突與平衡

  --------就北京市工商局確認及處罰“不公平格式條款”事件的的思考

  北京市工商局于2013年12月9日發布了《餐飲行業6種不公平格式條款》,將餐廳謝絕客人自帶酒水等餐廳認爲正常的經營行爲列爲所謂“不公平格式條款”,並聲稱將依據《合同違法行爲監督處理辦法》進行處罰”,此舉在社會上引起了極大爭議。

  2014年1月15日,包括洲際酒店集團、港中旅集團、萬達酒店、貝斯特韋斯特酒店等30家飯店集團聯名向北京市工商局發表《公開信》,對北京市工商局關于六種行業慣例的認定和處罰行爲表示強烈的不滿。

  這一事件不僅關乎消費者權益和餐飲行業企業自主經營權的平衡保護,而且還牽涉政府管理部門的管理邊界和執法權限,同時還存在行政確認和司法確認之間的關系,頗有深入研究的必要。爲此,筆者擬從司法解讀、管理邊界和執法權限等方面年粗淺地予以論證,以期引起社會各界對政府管理邊界的重視以及喚起餐飲行業對消費者權益的重視和管理自律。

  一、   所涉餐飲行業六種“不公平格式條款”的法律分析

  北京市工商局發布的《餐飲行業6種不公平格式條款》規定的六種“不公平格式條款”包括:①“禁止自帶酒水”;②“消毒餐具工本費一元”或“消毒餐具另收費”;③“包間最低消費xx元”;④“如甲方需減少訂席數,須提前十五天告知乙方,否則乙方將按原訂席數全額收費”;⑤“請保管好自己的物品,謹防被盜,丟失本店概不負責”或“公共場所請您攜帶好您的隨身物品,如有丟失自負”;和⑥“餐廳有權接受或拒絕顧客自帶酒水和食品。如果顧客不接受餐廳建議將被視爲自動放棄食品衛生投訴權利”。

  《消費者權益保護法》和《合同法》等法律規定,消費者享有自主選擇權和公平交易權;經營者不得利用格式條款、通知、聲明以及店堂告示等方式作出排除或限制消費者權利、減輕或免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定,不得利用格式條款並借助技術手段強制交易。

  現根據上述法律規定,針對上述六種行爲逐條分析如下:

  1、“禁止自帶酒水”

  顧客來飯店消費時,其與飯店之間形成消費者與經營者之間的服務合同關系。飯店禁止消費者自帶酒水的行爲,相當于要求消費者:要麽不得在飯店內飲用酒水,要麽必須購買飲用飯店內銷售的酒水,不得飲用消費者購自其他商家並帶入酒店的酒水。

  這種行爲實質上剝奪了消費者:①是否自願在飯店內飲用酒水的自主權;和②對所欲飲用的酒水類商品的自主選擇權,構成了“不公平格式條款”。

  2、“消毒餐具工本費一元”或“消毒餐具另收費”

  本來,保障消費者享有安全衛生的飲食,是飯店的法定義務。但飯店因履行該項法定義務或滿足法律的該項要求而增加的成本,自然可以要求消費者承擔,這不僅是飯店行使企業自主定價權的體現,也是一個建立在自願基礎上的交易行爲。若消費者認爲不公平,完全可以拒絕飯店的服務而選擇另外的飯店。

  因此,“消毒餐具工本費一元”或“消毒餐具另收費”並不屬于“不公平格式條款”。

  3、“包間最低消費xx元”

  飯店對其提供的包間飲食服務作出底價要約,消費者認同後來飯店消費,則雙方基于該項“包間最低消費xx元”條款已達成一致,不存在欺詐和強迫。

  同理,根據上述2的分析,這是飯店的自主定價行爲,且消費者完全享有選擇或放棄包間消費的自主權利。該項條款並未剝奪消費者的自主選擇權,不屬于“不公平格式條款”。

  4、“如甲方需減少訂席數,須提前十五天告知乙方,否則乙方將按原訂席數全額收費”;

  在預定酒席的業務中,飯店要求顧客在需要減少訂席數時提前通知,是飯店爲了有效安排飯店的使用率而作出的合理要求,理應得到顧客的理解和尊重。

  若顧客減少訂席數而不按照要求提前通知飯店,將使飯店遭受難以准確預測的損失。爲了平衡雙方的利益,法律要求飯店在接到客戶減訂通知後采取充分措施,避免損失的進一步擴大,這是此種情形下飯店的主要法定義務。

  飯店要求按照原訂席數全額收費的要求,雖未超出《合同法》規定的合理預期損失範圍;但明顯減輕或免除了其避免損失擴大的主要義務,構成 “不公平格式條款”。

  5、“請保管好自己的物品,謹防被盜,丟失本店概不負責”或“公共場所請您攜帶好您的隨身物品,如有丟失自負”

  雖然,經營者負有保障消費者人身和財産安全的法定義務,但該義務的前提是經營者對消費者的人身和財産安全負有合理的注意義務。當經營者盡到合理注意義務並提醒消費者後,消費者應對自己的人身和財産安全負有責任。

  上述條款免除了飯店在未盡合理注意義務情況下,對消費者人身財産安全的保障義務,構成“不公平格式條款”。

  6、“餐廳有權接受或拒絕顧客自帶酒水和食品。如果顧客不接受餐廳建議將被視爲自動放棄食品衛生投訴權利”。

  如第一項分析所述,顧客有自主選擇酒水商品的權利和自主決定是否在飯店內飲用酒水的權利,任何人不得剝奪。

  若顧客在餐廳建議下仍選擇飲用外帶酒水,若發生意外而原因不明(不能當然排除餐廳的責任)情況下,則顧客仍有權對餐廳的食品衛生進行投訴或以其他法律方式追訴,這是此種情況下顧客的主要法定權利。

  上述條款剝奪了顧客的主要法定權利,構成了“不公平格式條款”。

  綜上,上述北京市工商局發布的六項“不公平格式條款”,部分確實構成“不公平格式條款”,另一部分因並未剝奪消費者的選擇權而並不構成。但這一結論並非北京市工商局做出“不公平格式條款”的確認並實施行政處罰的基礎,北京市工商局的確認和處罰必須建立在有效的行政確認的基礎之上。

  二、   工商行政管理部門有無職權確認“不公平格式條款”

  1、  國家工商行政管理總局職權

  根據國務院《關于機構設置的通知》(國發〔2008〕11號),國家工商行政管理總局爲國務院直屬機構,其(與市場秩序、企業經營和消費維權有關)主要職責爲:

  (一)負責市場監督管理和行政執法的有關工作,起草有關法律法規草案,制定工商行政管理規章和政策;(即部門規章的制訂)

  (三)承擔依法規範和維護各類市場經營秩序的責任,負責監督管理市場交易行爲和網絡商品交易及有關服務的行爲;(即監管市場交易行爲)

  (四)承擔監督管理流通領域商品質量和流通環節食品安全的責任,組織開展有關服務領域消費維權工作,按分工查處假冒僞劣等違法行爲,指導消費者咨詢、申訴、舉報受理、處理和網絡體系建設等工作,保護經營者、消費者合法權益。(即服務消費維權、查處假冒僞劣等)

  (八)依法實施合同行政監督管理,負責管理動産抵押物登記,組織監督管理拍賣行爲,負責依法查處合同欺詐等違法行爲;(即合同行政管理及合同欺詐查處、動産抵押登記、拍賣監管)

  歸納來講,國家工商總局的相關法定職責主要爲:制訂部門規章指導地方各級工商管理部門監管市場交易、合同行政管理及合同欺詐處理和組織服務領域消費群維權等。

  2、相關法律行政法規規章賦予工商行政管理部門的職權(與監管處理格式合同相關)

  (1)《合同法》

  該法第一百二十七條規定:工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權範圍內,依照法律、行政法規的規定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行爲,負責監督處理。

  (2)《消費者權益保護法》

  該法第十六條第三款規定:經營者向消費者提供商品或者服務,應當恪守社會公德,誠信經營,保障消費者的合法權益;不得設定不公平、不合理的交易條件,不得強制交易。

  該法第二十六第二款規定:經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定,不得利用格式條款並借助技術手段強制交易。

  格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。

  但該法並未就前述經營者可能使用格式條款而設置相應行政處罰。

  (3)反不正當競爭法

  該法第十二條規定:經營者銷售商品,不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。

  但該法的“法律責任”篇中並未對相關違法行爲設置行政處罰。

  (4)《合同違法行爲監督處理辦法》【部委規章】

  該法第九條規定:經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中免除自己的下列責任:(一)造成消費者人身傷害的責任;(二)因故意或者重大過失造成消費者財産損失的責任;(三)對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任;(四)因違約依法應當承擔的違約責任;(五)依法應當承擔的其他責任。

  第十條規定:經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中加重消費者下列責任:(一)違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額;(二)承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任;(三)其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任。

  第十一條規定:經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利:(一)依法變更或者解除合同的權利;(二)請求支付違約金的權利;(三)請求損害賠償的權利;(四)解釋格式條款的權利;(五)就格式條款爭議提起訴訟的權利;(六)消費者依法應當享有的其他權利。

  第十二條規定:經營者有違反上述行爲的,法律法規已有規定的,從其規定;法律法規沒有規定的,工商行政管理機關視其情節輕重,分別給予警告,處以違法所得額三倍以下,但最高不超過三萬元的罰款,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。

  3、國家工商行政管理總局有無職權認定“不公平格式條款”?

  爲了指導監管下級工商行政管理部門進行市場監管,履行合同管理和消費者維權等職責,國家工商行政管理總局需要對某一類型行爲是否違反相關法律法規規章首先予以確認定性,然後才能根據定性實施行政管理。雖然這種認定最終須經司法裁判確認是否違法,但在司法裁判尚未作出前,這種行政確認行爲具有當然法律效力。也就是說,國家工商行政管理總局具有確認某一類型行爲是否爲“不公平格式條款”的行政確認職權。

  4、北京市工商局有無職權確認“不公平格式條款”?

  如上分析,作爲管理地方市場監管和合同管理職能的北京市工商局,爲了履行職能之需要,有權根據總局頒布的《合同違法行爲監督處理辦法》來對某些具體的合同條款予以認定,並進行相應的處理。

  也就是說,凡《合同違法行爲監督處理辦法》中有明確規定爲“不公平格式條款”的,北京市工商局有權予以直接認定;凡《合同違法行爲監督處理辦法》未明確規定爲“不公平格式條款”的,北京市工商局無權擅自認定。

  對于上述六項所謂的“不公平格式條款”,北京市工商局部分(第2、4、5項)是根據《合同違法行爲監督處理辦法》的明確規定來認定的(雖然該認定正確與否值得推敲和商榷),但部分(上述第1、3、6項)卻是根據該辦法中未明確列舉的“其他行爲”來推定認定的。

  上述推定認定已經超出了北京市工商局的法定職權範圍。因爲《合同違法行爲監督處理辦法》的制訂者是國家工商行政管理總局,解釋權也歸工商行政管理總局,該規章中所述的“其他行爲”應由總局確認,北京市工商局無權擅自確認。即“自帶酒水”、“包間最低消費”、“自帶酒水視爲放棄對餐飲衛生的投訴權”屬于侵害消費者其他權利的認定應當屬于國家工商總局,而非北京市工商局。

  三、北京市工商局有無職權針對上述“不公平格式條款”實施處罰?

  1、北京市工商局實施行政處罰的權力來源爲《合同違法行爲監督處理辦法》。

  《合同違法行爲監督處理辦法》第十二條規定:當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定,法律法規已有規定的,從其規定;法律法規沒有規定的,工商行政管理機關視其情節輕重,分別給予警告,處以違法所得額三倍以下,但最高不超過三萬元的罰款,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。

  2、《合同違法行爲監督處理辦法》所創設的行政處罰超出《合同法》和《消法》的法律責任範圍,應屬無效。

  根據《立法法》相關規定,國家工商行政管理總局制訂的規範性文件屬于部門規章;根據《行政處罰法》第十二條【國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行爲、種類和幅度的範圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的,前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行爲,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定】,由于《合同法》、《消費者權益保護法》等與“不公平格式條款”有關的法律法規並未就“不公平格式條款”設定任何行政處罰,因此,《合同違法行爲監督處理辦法》對此創設的行政處罰屬于越權,不應具有法律效力。

  退而言之,即便根據《行政處罰法》第十二條第二款,但在國務院尚未明確限定罰款數額限額的情況下,《合同違法行爲監督處理辦法》仍無權就上述“不公平格式條款”創設罰款的行政處罰。

  四、   結語

  綜上,雖然上述六種“不公平格式條款”確有部分侵害了消費者的合法權益,地方工商行政管理部門有權根據國家工商總局發布的《合同違法行爲監督處理辦法》進行具體確認。但在進行具體確認時,不僅要嚴格適用相應法律情形,更要注意不能越權進行行政裁量性確認,以免擴大打擊面,損害行業的正常發展。

  對于行業內存在的不合理、不公平的行業慣例,除了相信消費者有通過行使拒絕權的方式自發完善外,還要對行業中存在的無法通過消費者自發機制解決的頑疾,通過行政管理的精准實施予以完善。如此,必將建立消費者、企業、行業和政府皆大歡喜的大好局面。

  附錄一:

  三十家飯店集團就北京市工商局“不公平格式條款”的公開信

  北京市工商局于2013年12月9日發布了《餐飲行業6種不公平格式條款》,將餐廳謝絕客人自帶酒水等企業正常的經營行爲列爲所謂“不公平格式條款”,並聲稱將依據《合同違法行爲監督處理辦法》進行處罰”,此舉在社會上引起了極大爭議,其影響範圍已經超越出餐飲行業本身。

  作爲業內的重要企業,我們一直在關注著事態的進展。今天,我們共同發表公開信,對北京市工商局的作法表示強烈不滿。

  我們認爲,政府部門要依法行政,北京市工商局將企業某些正當的經營自主權定性爲“不公平格式條款”,缺乏政府工作本應具備的嚴謹性,已對企業的正常經營形成困擾。

  我們認爲,政府在制定公共政策時,需要尊重企業的市場主體地位,遵從基本的工作程序,如召開聽證會,與企業或行業協會進行必要的溝通,以求得對相關政策的廣泛共識。

  我們認爲,當某些政策一旦受到廣泛質疑時,則應聽取和采納各界的合理意見和建議,而不應不顧事實地辯解或蠻幹。

  我們支持相關行業協會針對北京市工商局的不當作爲所表達的態度和采取的措施。

  我們積極倡議:餐飲企業應更加注重依法合規經營,不斷改進管理水平、提升服務質量,根據市場的不斷變化及時調整自身的經營策略,創造公正、和諧、文明的消費環境。

  我們真誠呼籲,有關行業管理部門應與企業和行業協會實現公開的對話和溝通,聽取意見,改進工作。

  我們注意到,北京市工商局置行業內外存在的廣泛質疑于不顧,已經于日前開始針對所謂“不公平格式條款”的“突擊執法”。在此,我們鄭重聲明,在企業的合法利益受到侵害時,我們將采取正當的途徑,拿起法律的武器來維護自身的正當權益。

  附錄二:

  餐飲行業不公平合同格式條款表述

  1.“禁止自帶酒水。”

  違法定性:違反了《合同違法行爲監督處理辦法》第十一條第(六)項的規定,屬于經營者利用合同格式條款排除消費者依法應當享有的其他權利的違法行爲。

  2.“消毒餐具工本費一元。”或“消毒餐具另收費”。

  違法定性:違反了《合同違法行爲監督處理辦法》第十條第(二)項的規定,屬于經營者利用合同格式條款設定消費者承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任的違法行爲。

  3.“包間最低消費xx元。”

  違法定性:違反了《合同違法行爲監督處理辦法》第十一條第(五)項的規定,屬于經營者利用合同格式條款排除消費者依法應當享有的其他權利的違法行爲。

  4.“如甲方需減少訂席數,須提前十五天告知乙方,否則乙方將按原訂席數全額收費。”

  違法定性:違反了《合同違法行爲監督處理辦法》第十條第(一)項的規定,屬于經營者利用合同格式條款設定消費者的違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額的違法行爲。

  5.“請保管好自己的物品,謹防被盜,丟失本店概不負責。”或“公共場所請您攜帶好您的隨身物品,如有丟失自負。”

  違法定性:違反了《合同違法行爲監督處理辦法》第九條第(二)項的規定,屬于經營者利用合同格式條款免除自己因故意或者重大過失造成消費者財産損失責任的違法行爲。

  6.“餐廳有權接受或拒絕顧客自帶酒水和食品。如果顧客不接受餐廳建議將被視爲自動放棄食品衛生投訴權利。”

  違法定性:違反了《合同違法行爲監督處理辦法》第十一條第(六)項的規定,屬于經營者利用合同格式條款排除消費者依法應當享有的其他權利的違法行爲。

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