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法律專欄 建築工程律師 房地産開發商在工程施工階段應注意的幾個法律問題

房地産開發商在工程施工階段應注意的幾個法律問題

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房地産開發商在工程施工階段應注意的幾個法律問題 [複制鏈接]

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樓主
發表于 2014-4-14 10:34 |只看該作者 |倒序浏覽 |打印
  一、建設合同無效並不必然導致工程款的拒付,合同無效但建設工程質量合格的,也可參照合同約定結算工程價款。

  在開發過程中找一個好的有實力的工程承包方,不僅能有效地解決融資問題,而且在質量上也有較好的保證。但是一旦審查不嚴,或一味考慮融資成本,進行大幅度墊資,那麽就很有可能讓一些資質不夠的施工企業鑽空子,導致雙方的合同無效。

  《解釋》第二條:建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

  第三條:建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:

  (一)修複後的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修複費用的,應予支持;

  (二)修複後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。?    因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。”?    第十六條第三款:建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。?    從《解釋》以上規定可以看出無論施工合同是否有效,只要工程質量合格,承包人請求按施工合同約定結算工程價款,會得到法院的支持;只要工程質量不合格,施工合同即便有效,發包人可以拒付工程款。 如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的,發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務,但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。由此可以看出質量合格不僅對施工方重要,對開發商同樣致命,看來一旦出現施工合同無效的情況,不僅以施工方不利,以開發商也同樣不利,由此帶來的法律風險會驟然加大。?

  二、簽訂工程施工合同時應注意對分包人等實際施工人的付款事項作出約定
       根據《解釋》“第二十六條:實際施工人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人爲被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”的規定,現在的司法實踐中,實際施工人可以直接起訴發包人,這與《解釋》出台前的有關規定不同,以往實際施工人是不能直接起訴與自己沒有合同關系的發包人,《解釋》這樣規定從表面上看是突破了合同的相對方原則,事實是爲穩定社會、保護農民工利益的特殊需要,但這也給開發商帶來了一定的風險。首先這可以導致開發商即使按施工合同約定支付了工程款,由于實際施工人未從轉包人或者違法分包人那拿到工程款的情況下,成爲被告並爲此支付不必要的訴訟成本,另還可能造成民工強占已交付開發商的項目,造成開發商不能正常銷售或使用。爲規避該項風險開發商在簽訂施工合同時應注意約定對實際施工人付款事項,並切實保證的履行。在必要情況下,與承包方共同設立雙控的工資賬戶,直接發放給工人,對實力較弱的專業承包方或勞務分包方的資金使用及流向進行必要監控,防止其轉嫁風險。?

  三、開發商在簽訂施工合同約定付款條款時應注意協調公司投融資計劃及掌握開發進程

  房地産項目開發建設是一個系統工程,必然受到項目所在地的自然環境、社會環境和相關人爲因素的影響,其中有關合同條件所確立的責任、權利和義務對開發商影響很大,這些都要求開發商具有全面的專業技術知識和較強的經營管理能力,特別是融資能力及整合能力。目前,房地産市場的競爭日趨激烈,技術含量提高,項目趨向大型化和複雜化,資金需求趨大,資金是否能滿足項目需求將關系到項目的成敗,開發商資金緊張在工程施工階段通常表現爲工程款支付遲延,若開發商工程款支付遲延,可導致承包人停工索賠,這又將使項目不能如期完工,並帶來一連串的連鎖負面反應,可給開發商帶來難以估量的損失。因此,開發商在簽訂施工合同時應協調公司投融資計劃及開發進度來約定施工合同付款條款。

  隨著施工方的維權意識增強,談判能力的大幅提升,嚴格履行能力勢必成爲將來雙方合同管理的重點,作爲開發商應該了解到這一趨勢的變化,尋找到恰當的解決辦法,強化風險管控,若一味地利用自己的強勢地位壓制施工方,一味地尋求轉嫁風險給施工方將會遇到挑戰,稍有不慎可能導致兩敗俱傷。

  四、在簽訂工程施工合同時應注意對工程結算期限的規定?

  以往開發商或發包人爲了達到拖欠工程價款的目的,往往在收到承包人提交的工程結算文件後遲遲不予答複或者根本不予答複,爲了制止這種行爲,《解釋》第二十條:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件後,在約定期限內不予答複,視爲認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。”《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》第1 6條規定:“發包人應當在收到竣工結算文件後的約定期限內予以答複。逾期未答複的,竣工結算文件視爲已被認可。合同對答複期限沒有明確約定的,可認爲約定期限均爲2 8天。”這些規定對開發商在結算期限上了緊箍咒,按照規定以後發包人在收到竣工結算文件28天後不予答複,將視爲發包人認可竣工結算文件。由此看來,這些新規定對開發商是十分不利的,如果開發商不了解這些規定,缺乏過程監管,對施工資料、施工簽證、驗收環節把關不嚴,特別是對項目後期施工及驗收准備工作不重視的情況下,對施工方根據雙方的約定提交的結算文件不進行實質性審查,不進行有效答複的情況下,將會喪失結算主動權,承擔由此帶來的額外費用。

  五、在施工過程中注意及時收集證據應付承包商的索賠及提出反索賠

  “低中標、勤簽證、高索賠”是很多施工企業現階段采取的競爭策略,作爲開發商要想控制預算,必須拿出有效措施進行應對。工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認,在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利,是單方的權利主張。索賠具有以下法律特征:(1)工程索賠是雙方未能協商一致的結果,是單方主張權利的要求,是單方法律行爲,(2)工程索賠涉及的利益尚待確定,是一種期待權益,(3)工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張,必須依賴于證據。

  依據《建設工程施工合同》示範文本中通用條款第36條:36.1當一方向另一方提出索賠時,要有正當索賠理由,且有索賠事件發生時的有效證據。36.2發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況,造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失,承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠:

     (1)索賠事件發生後28天內,向工程師發出索賠意向通知;

  (2)發出索賠意向通知後28天內,向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料;

  (3)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料後,于28天內給予答複,或要求承包人進一步補充索賠理由和證據;

    (4)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料後28天內未予答複或未對承包人作進一步要求,視爲該項索賠已經認可;

  (5)當該索賠事件持續進行時,承包人應當階段性向工程師發出索賠意向,在索賠事件終了後28天內,向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答複程序與(3)、(4)規定相同。

  承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤,給發包人造成經濟損失,發包人可按合同條款確定的時限向承包人提出索賠。” 在工期、費用糾紛案件中,工期、費用簽證是承包人對抗發包人最有效的證據之一。根據舉證責任分配規則,承包人提出工期順延、補償費用的訴訟請求時,則需要提供工期順延簽證及費用補償方面的簽證,以證明自己對工期延誤不承擔責任及應補償費用,若無有關簽證則需要提供大量證據證明自己對工期延誤沒有責任及發包人應補償費用。因此,發包人應嚴格簽證管理,運用《建設工程施工合同》示範文本中36條索賠時效、條件方面的約定對抗承包人的索賠。由于工程項目工期長、易受多種外界和人爲因素幹擾,以及承包市場的激烈競爭,工程承包商的經營風險越來越大,爲了求得生存和發展,會加大索賠力度。作爲開發商同樣也要提高合同管理水平,提高項目管理水平,提高反索賠的能力。在合同擬定階段,開發商要將索賠的範圍、索賠的程序與步驟及索賠期限進行必要約定,掌握索賠的主動權,在實際施工過程中,則要強化索賠管理,特別是對項目經理進行培訓提高反索賠意識,適時收集反索賠的資料,並進行反索賠。 六、注意發包人對工程質量缺陷有過錯的也應承擔責任。 工程質量問題的出現往往是一個非常複雜的問題,作爲開發商要想真正做到規避,必須了解自己在整個開發施工過程中的責任,掌握幾個容易出問題的幾個環節是必不可少的。《解釋》“第十二條:發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:  (一)提供的設計有缺陷; (二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准; (三)直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。” 從以上《解釋》的規定可以看出,發包人應對提供的設計有缺陷、提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准、直接指定分包人分包專業工程,承擔造成建設工程質量缺陷過錯責任,這就提醒發包人應加強對指定購買建材、建築構配件、設備及直接指定分包的管理,權衡利弊。作爲開發商要對自己的實力有較清醒的認識,在選取工程項目管理模式方面就顯得十分重要,對自己得不到明確質量保證的領域完全可以讓渡給總承包單位,而不要僅僅爲了節省成本,以加大自己的協調成本爲代價,將工程設計、專業分包的質量風險由自己承擔,從整個項目風險防範上來看是得不償失的。

  七、在施工合同中要對建設工程結算方式及程序和鑒定範圍及提起程序進行相應約定。

  按現行法律法規規定,施工合同是充分尊重當事人雙方的約定的,這個大原則是有效處理事後産生糾紛的前提。當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的,按照約定結算工程款,這是司法部門處理工程結算通用原則。一般情況下,建設工程經竣工驗收合格後,雙方就應當結算。只有因設計變更導致建設工程的工程量或質量標准發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。通過招標投標簽訂的建設工程合同與中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作爲結算價款的標准。當事人約定按照固定價結算價款,一方當事人請求對建設工程造價鑒定的,不予支持。

  建設工程計價方法一般分爲固定價格計價、可調價格計價和工程成本加酬金計價等。當事人采用可調價格計價方式,常常因約定不明確、不具體而發生糾紛,引起造價鑒定問題。當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實範圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。雙方當事人對工程造價各執一詞,究其原因,是當事人簽訂的合同對造價條款約定不明或意思相悖,當事人往往作出對自己有利的解釋。這種情況下,對造價進行鑒定只能根據國家對建設工程計價的定額標准。所以在事先施工合同中將有可能出現的問題納入鑒定範圍或不納入鑒定範圍中,是非常重要。司法部門委托鑒定中也通常按照從約原則進行操作,如果約定清楚明白,既節省費用,又節省時間,要知道進入訴訟階段鑒定期限是不納入審限的,本人的意見是能不鑒定的盡量不鑒定,在現階段司法背景下,無論從哪個角度對開發商來講,都是一個明知的選擇。

  建設工程合同的爭議解決

  第一節   建設工程合同效力的認定

  1.2 建設工程施工合同的效力及其補正

  1.2.1.建設工程施工合同無效的情形

  具有下列情形之一的,應當認定建設工程施工合同(含施工總承包合同、專業施工分包合同、勞務分包合同)違反法律強制性規定而無效:

  (一)施工人未取得資質證書或超越資質等級的承攬施工(勞務)任務的;

  (二)沒有資質的實際施工人借用具有法定資質的施工人(勞務分包人)名義的;

  (三)招標投標法規定必須招標未招標或中標無效的(參見本指引2.4.9);

  (四)施工人非法轉包、違法分包建設工程的。

  但是,工程總承包人、施工總承包人、專業施工分包人將承包範圍內的勞務作業發包給具有相應勞務作業資質的勞務分包人,應當認定爲有效。

  5.1.2.2. 無效建設工程施工合同的效力補正

  建設工程施工合同在效力上存在瑕疵,當事人通過合法途徑對該瑕疵進行補充和修改,使合同最終成爲具有法律效力。

  無效建設工程施工合同效力補正主要有以下幾個情形:

  (1)行爲人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義簽訂的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行爲人承擔責任。如果被代理人在一個月內予以追認的,該合同有效。

  (2)發包人無權處分發包建設工程的,其簽訂的施工合同無效,但經權利人追認或者該發包人在訂立合同後取得了處分權的,該施工合同有效。

  (3)承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同,屬于無效合同,但在建設工程竣工前取得相應資質等級,施工合同視爲有效合同,當事人請求按照無效合同處理的,人民法院將不予支持。

  5.1.3工程(勘察、設計、施工)總承包合同的效力及其補正

  5.1.3.1工程(勘察、設計、施工)總承包合同無效的情形

  具有下列情形之一的,應當認定建設工程總承包合同違反法律強制性規定而無效:

  (一)工程總承包人未取得任何一項(勘察、設計、施工總承包資質)資質證書或超越(勘察、設計、施工總承包)資質等級承攬工程承包業務的;

  (二)沒有(勘察、設計、施工總承包)資質或者具有不符合建設工程項目要求的(勘察、設計、施工總承包)較低等級資質的工程總承包人借用具有符合工建設程項目要求的(勘察、設計、施工總承包)較高等級資質的工程總承包人名義的;

  (三)招標投標法規定(勘察、設計、施工)必須招標未招標或中標無效的;

  (四)工程總承包人非法轉包、違法分包所承攬的工程總承包任務的。

  5.1.3.2無效工程(勘察、設計、施工)總承包合同的效力補正

  對于工程(勘察、設計、施工)總承包人超越資質等級許可的業務範圍訂立工程(勘察、設計、施工)總承包合同,在工程(勘察、設計、施工)總承包任務完成前取得相應資質等級,工程(勘察、設計、施工)總承包合同的效力是否可以補正,法律、法規並未有明確的規定。在未有法律、法規明確規定的情況下,不能簡單推定此時效力可以補正,是否能進行效力補正依賴于今後有關法律、法規、司法解釋進一步明確。

  5.1.4 工程監理合同的效力及其補正

  5.1.4.1 工程監理合同無效的情形

  具有下列情形之一的,應當認定工程監理合同違反法律強制性規定而無效:

  (一)監理人未取得監理資質證書或超越資質等級承攬工程監理業務的;

  (二)沒有監理資質或者具有不符合工程項目要求的較低等級資質的工程監理人借用具有符合工程項目要求的較高等級資質的工程監理人名義承攬工程監理業務的;

  (三)招標投標法規定必須招標未招標的;

  (四)工程監理人非法轉讓所承攬的工程監理任務的。

  5.1.4.2 無效工程監理合同的效力補正

  工程監理人超越資質等級許可的業務範圍訂立工程監理合同,在工程監理任務完成前取得相應資質等級,工程監理合同的效力是否可以補正,法律、法規並未有明確的規定。在未有法律、法規明確規定的情況下,不能簡單推定此時效力可以補正,是否能進行效力補正依賴于今後有關法律、法規、司法解釋進一步明確。

  5.1.5 建設工程合同及建設工程監理合同無效的處理原則

  建設工程合同(勘察、設計、施工合同)及建設工程監理合同無效,性質上不可能或者不容易恢複原狀,不能適用返還原則,應當適用折價補償原則,根據提供的建築産品及完成的工作,進行折價補償。

  律師可提示委托人注意下列情形:

  (一)在合同無效的情況下,根據工程驗收是否合格,將導致不同的處理結果:

  (1)建設工程竣工驗收合格的,施工人可請求參照合同約定支付工程價款;

  (2)建設工程竣工驗收不合格,但修複後合格的,修複費用由施工人承擔;

  (3)建設工程竣工驗收不合格,且無法修複,發包人可請求返還已經支付給施工人工程款。

  (二)建設工程不合格的,發包人及施工人按照過錯程度承擔施工人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發包人的損失。

  (三)對施工人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工人因出借行爲取得的利益、沒有資質的實際施工人借用資質簽訂合同取得的利益,由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。

  第二節 建設工程合同的法定解除

  5.2.1 建設工程施工合同中發包人和承包人的法定解除權

  《合同法》第九十三條、第九十四條規定了合同當事人的意定解除權和法定解除權;第九十五條規定了解除權消滅的情形;第九十六條規定了解除權的行使程序;第97條規定了合同解除的效力;第二百五十三條、第二百五十九條對建設工程合同當事人的法定解除權作了規定。

  《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條、第9條在《合同法》的法理基礎上對建設工程施工合同的承、發包當事人的法定解除權作了規定;第10條規定了建設工程施工合同解除後的處理原則。

  5.2.1.1  發包人的解除權

  承包人具有下列情形之一,發包人可以解除建設工程施工合同:

  (一)明確表示或者以行爲表明不履行合同主要義務的;

  (二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;

  (三)已經完成的建設工程質量不合格,並拒絕修複的;

  (四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的;

  5.2.1.2 承包人的解除權。

  發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人可以解除建設工程施工合同:

  (一)未按約定支付工程價款的;

  (二)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標准的;

  (三)不履行合同約定的協助義務的。

  5.2.3 建設工程設計合同中委托人和設計人的法定解除權

  5.2.3.1委托人的解除權。

  委托人可依據《合同法》第九十四條及第二百五十三條行使合同解除權。

  5.2.4 建設工程監理合同中委托人和監理人的法定解除權

  發包人與工程監理人之間的關系在性質上是委托合同關系。委托人或者監理人可以隨時解除委托合同。

  5.2.5建設工程合同解除後的處理原則

  5.2.5.1合同法定解除的法律後果

  建設工程施工合同解除後,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款。

  已經完成的建設工程質量不合格的,修複後的建設工程經竣工驗收合格,承包人可請求支付工程價款,但承包人應承擔修複費用;修複後的建設工程經竣工驗收不合格,承包無權請求支付工程價款。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

  建設工程設計合同(一)(示範文本GF-2000-0209)第7.1條,在合同履行期間,發包人要求解除合同,設計人未開始設計工作的,不退還發包人已付的定金;已開始設計工作的,發包人應根據設計人已進行的實際工作量,不足一半時,按該階段設計費的一半支付;超過一半時,按該階段設計費的全部支付。合同解除後,設計人仍應對已提交設計資料及文件出現的遺漏或錯誤負責修改或補充。

  建設工程勘察合同(一)(示範文本)GF-2000-0203,合同履行期間,由于工程停建而終止合同或發包人要求解除合同時,勘察人未進行勘察工作的,不退還發包人已付定金;已進行勘察工作的;完成的工作量在50%以內時,發包人應向勘察人支付預算額50%的勘察費;完成的工作量超過50%時,則應向勘察人支付預算額100%的勘察費。勘察成果資料質量不合格,不能滿足技術要求時,其返工勘察費用由勘察人承擔。

  建設工程監理委托合同就合同屬性而言不可能或者不容易恢複原狀。委托人解除合同的,委托人除對受托人已履行的部分給付監理報酬外,對在不可歸責于受托人的情況下,因解除委托合同給委托人造成的監理報酬減少承擔賠償責任。

  受托人解除合同的,對在不可歸責于委托人的情況下,若委托人自己不可能親自處理該項事務,而且又不能及時找到合適的受托人代他處理該委托事務而發生損害的,受托人應承擔賠償責任。

  5.2.5.2合同解除後的損害賠償

  民法通則第一百一十一條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,並有權要求賠償損失。同時根據民法通則第一百一十五條的規定,合同的變更或者解除,不影響當事人要求賠償損失的權利。因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

  5.2.6 行使合同解除權應注意的事項

  律師代理當事人主張解除合同時應告知委托人注意下列事項:

  (一)行使解除權應當書面通知對方;

  (二)未在法定或約定的期限內行使解除權的,該權利消滅;

  (三)沒有法定或約定解除權行使期限的,經對方催告在合理期限內不行使的,該權利消滅;

  (四)合同解除後,不影響合同中結算和清算條款的效力。

  (五)律師應提示委托人在合同解除後,還應當履行通知、協助、保密等後契約義務。

  當事人不同意對方提出的解除合同主張時,律師應告知委托人注意下列事項:

  (一)當事人有權對合同解除或合同相對方合同解除權的行使提出異議。異議提出的方式,應與合同相對方解除合同的通知相同或相類似。

  (二)當事人異議不能産生預期效果時,當事人可以請求法院或仲裁機構宣告解除合同的行爲無效。

  第三節 建設工程合同常見糾紛

  5.3.1 招標投標糾紛

  5.3.1.1  中標結果無效糾紛

  招投標雙方就招投標過程中的行爲發生爭議要求確認中標無效,必須具有法定的事由。《招投標法》對六種導致“中標無效”的法定事由作了規定,參見本指引第2.4.9項。

  5.3.1.2  中標後拒簽合同糾紛

  招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。投標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。

  實踐中,經常出現投標人在中標後拒絕與招標人簽訂書面合同和招標人在確定中標人並向中標人發出中標通知書後,在法定或約定的時間內拒絕與中標人簽訂書面合同。

  中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後,招標人改變中標結果,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任;相關法律責任是違約責任還是締約過失責任尚存爭議。

  5.3.2 勘察、設計合同糾紛

  5.3.2.1勘察、設計質量糾紛案件

  勘察人、設計人對勘察、設計成果承擔瑕疵擔保責任,因其原因造成發包人損失的,承包人應繼續完善勘察、設計,減收或者免收勘察費、設計費並賠償損失;勘察人、設計人不應在不符合經有關政府部分批准的項目規劃和設計等建設工程的要求的情況下接受勘察、設計委托。

  5.3.2.2勘察、設計合同期限糾紛案件

  勘察人、設計人未按合同約定提供勘察、設計成果,應按合同約定應承擔的違約責任或者賠償損失;發包人或業主原因導致工期延誤的,勘察人、設計人有權要求業主承擔窩工損失。

  5.3.2.3勘察、設計變更糾紛案件

  勘察、設計過程中的發生合同外工程範圍變更和工程量增減的,發包人應當按照實際發生的工作量支付勘察費、設計費。

  5.3.3 監理合同糾紛

  5.3.3.1監理工作內容糾紛

  5.3.3.1.1 因監理合同對監理工作內容約定不明確而發生的糾紛

  通常情況下,糾紛發生的原因主要是:

  (1)發包人和監理人雙方未采用GF—2000—0202《建設工程委托監理合同》(示範文本),而是自行擬訂工程委托監理合同,且自行擬訂的合同中對監理人的正常工作、附加工作和額外工作的範圍和內容的約定不明確;

  (2)雙方采用GF—2000—0202《建設工程委托監理合同》(示範文本)簽訂合同,但合同專用條件中對監理人實施工程監理的正常工作內容的約定不明確;

  (3)工程施工期間監理人實施了合同約定之外的監理工作內容。

  5.3.3.2監理工作缺陷糾紛

  5.3.3.2.1因監理人不履行合同約定的監理工作內容而發生的糾紛

  監理人員明知工程施工不符合工程設計要求、施工技術標准和合同約定而並不要求建築施工企業改正的、工程監理人員發現工程設計不符合建築工程質量標准或者合同約定的質量要求後既不報告給建設單位也不要求設計單位改正時,均應承擔相應違約責任。

  5.3.3.2.2因監理人履行的監理工作內容不符合合同約定而發生的糾紛

  監理人員故意阻撓承包單位的施工而影響工程工期的、逾期向發包人提交監理工作報告的、未經發包人同意隨意給承包人簽發施工聯系單或進行工程量簽證等情形,在該等情形下,委托監理合同對違約責任有約定的,發包人可以依據合同要求監理人承擔違約責任;合同對違約責任沒有約定的,發包人可以依據《建築法》第三十五條的規定要求監理人承擔相應賠償責任。

  5.3.3.2.3因監理人與承包人串通損害發包人利益而發生的糾紛

  實踐中,不少監理人員爲獲取非法利益,違反法律規定、合同約定及其職業操守,置合同約定的監理工作內容于不顧,與承包人串通導致工程質量達不到驗收標准、工期延誤和安全事故等,進而損害了發包人的利益。在發生該等情形下,律師可以提示發包人在起訴時有權將監理人和承包人列爲共同被告,要求監理人和承包人承擔連帶賠償責任。

  5.3.4 建設工程合同糾紛

  5.3.4.1 施工合同主體糾紛

  5.3.4.1.1因承包商資質不夠導致的糾紛

  (1)施工單位無證、無照承包工程,所簽訂的合同無效(一般農建工程除外)。

  (2)施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程,所簽訂的合同無效。

  (3)施工單位超越經營範圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。

  (4)無資質的建築隊挂靠建築公司,成爲建築公司的一個工區對外承包工程,有兩種情況:

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