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法律專欄 合同糾紛律師 合同審核的實戰經驗集萃

合同審核的實戰經驗集萃

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合同審核的實戰經驗集萃 [複制鏈接]

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樓主
發表于 2014-5-17 22:57 |只看該作者 |倒序浏覽 |打印
  1.合同雙方的主體資格要合格:

  【1】自然人:滿18歲了嗎?有精神病嗎?要求對方提供身份證號碼和地址,因爲重名的太多了。

  【2】法人:

  (1)審查身份:審查對方的經營主體資格是否合法,是否真實存在;

  (2)審查履約能力:審查對方現有的、實際的、真正的經營情況。有工商登記嗎?有營業執照嗎?通過年檢了嗎?該合同處于對方營業執照的經營範圍之內嗎?有相關資質嗎?有相應的生産能力、履約能力嗎?簽約前要對對方進行信用調查和信用分析,通過信函、電話、傳真、派人上門了解情況等方式,去了解對方情況。

  (3)企業法人應提供經過年檢的營業執照複印件並加蓋公章,提供經過審計的財務報表,以及履行合同需要的資質證件(如乙方的供應商的生産廠家授權書和售後服務承諾書)。自然人應提供身份證複印件。

  (4)代理人要有代理權:①在與企業的分支機構或職能部門簽合同時,必須得到企業法人的書面授權委托書,可以在其營業執照的經營範圍之內與其簽訂合同。

  ②子公司必有營業執照,分公司有的有,有的沒有營業執照,如果分公司有營業執照,則無需授權書。

  ③職能部門有授權書也能簽合同,甲方名稱可以寫上職能部門的名稱。

  2.主體條款:寫上當事人的名稱和地址,其作用是:

  【1】明確文書的送達地點,通訊地址變更應及時通知合同的當事人

  【2】考慮將來的訴訟地點,是去原告所在地法院打官司,還是去被告所在地法院打官司

  【3】明確打官司時是去哪一級法院,是高院、中院還是基層法院。

  【4】自然人的住所指戶籍所在地或長期居住地,自然人爲外國人的要寫上國籍,法人住所指主要辦事機構所在地。

  3.資信調查的基本方法:

  【1】查驗對方的營業執照、打聽對方的信譽情況,

  【2】通過銀行和行業協會查詢對方的信譽情況

  【3】申請加入中國企業資信網等資信調查網站,把資信調查業務轉給專業的資信調查機構去做。

  4.關于合同簽字:

  【1】合同的成立可以以簽字爲准,也可以以蓋章爲准,簽字優先。合同確認的最好方式就是簽字,或者簽字加蓋章;

  【2】能簽字的人:自然人、法人的代表人、委托代理人(有授權委托書)、非法人組織負責人、合夥企業的合夥人;

  【3】合同大于2頁的,要蓋騎縫章;

  【4】如果對方的簽字人是法人代表,要求對方出具法人個人的身份證明、營業執照副本、或工商局出具的法人資格證書;如果對方的簽字人是業務員,則需提供法人代表的授權委托證書和業務人員本人的身份證複印件。

  【5】企業法人:蓋公章或合同專用章;法定代表人單獨親筆簽字,不蓋章合同也生效;委托代理人有授權委托書的,不蓋公章,只簽字也生效。

  【6】建議做法:蓋章,並經法定代表人或法定代表人授權的人簽字後生效。

  5.明確合同的簽約地:合同的簽約地最好是我方所在地,這樣出事後可以取得我方公安局的支持。

  6.標的物的全稱:標的物的名稱要明確和具體,不能籠統,對標的物的實際情況要做出實事求是的規定,盡可能使用國際上通用的名稱和習慣稱呼,標的物的名稱包括了型號、規格、品種、牌號、商標等描述。

  7.標的物的數量條款:找一個雙方都接受的計量單位,先確定好度量衡。需要注意,有些標的物是有自然損耗、毛重、淨重的。

  8.標的物的質量條款:包括標的物的品種、規格、技術要求、標准、品質的公差和浮動範圍等。合同審核是一個公司多個職能部門配合的結果,作爲買方,財務部、技術部、檢驗部都要對合同把關。作爲賣方,也要仔細看質量標准是否能夠達到甲方要求。質量條款的原則是:有合同約定的就按照合同的約定,沒有約定的,通過協商去補充。不能達到補充協定的,按照合同有關條款或交易慣例去確定。如果仍然不能確定質量標准的,按照國家標准和行業標准去履行。沒有國家標准和行業標准的,按照通常標准或符合合同目的特定標准去履行。對于合同目的需要做進一步解釋的,有樣品的,按樣品質量作爲標准,但在合同簽訂時,樣品要封樣,驗收時按照樣品質量去驗收。可以寫上“對産品的質量要求見附件”。

  9.標的物的檢驗條款:包括檢驗的時間、地點、檢驗標准、檢驗機構、通知標的物不符合質量要求的時間期限。一定要約定檢驗期限,可以寫成:

  【1】當場驗收;

  【2】收貨後XX日內驗收;

  【3】X月X日前驗收;

  【4】XX日內驗收,過期不驗收,視爲驗收合格。

  買方覺得標的物的數量和質量不符合驗收的,應及時通知賣方,過期則視同標的物的數量和質量已經符合約定了。

  10.標的物的計價條款:

  【1】貨幣可以使用出口國彙率、進口國彙率和第三國彙率。賣方願意用堅挺的貨幣來確定價格,買方願意用容易貶值的貨幣來確定價格。如果已經簽訂成了對我方不利的貨幣計量,則需增加訂立保值條款,防止彙率變動風險。

  【2】合理確定商品單價,作價過高或過低都很可能隱含了商業欺詐行爲。

  【3】如果包裝材料是單獨計價的,詳見包裝條款。

  【4】明確計價貨幣、傭金、折扣、裝卸地、銀行費用(包括寄單郵費、電報費、信用證的通知費、修改通知費、議付費、單據處理費,占總貨款的1%-4%)

  11.違約責任條款:以經濟補償爲原則,法律首先尊重雙方的約定,其次,按照“填平原則”,賠償實際損失即可,法官有自由裁量權。

  【1】違約是指:不履行義務、部分履行義務、不適當履行義務、遲延履行義務;

  【2】相應的措施是:(1)繼續履行

  (2)采取補救措施:維修、修理、更換……

  (3)賠償損失:賠償貨款和利息,包括守約方預期可以獲得的利潤。但是賠償損失不太好計算,先在合同裏列明賠償範圍和賠償各項費用的計算方法。由于有些損失發生了可能沒有寫進去,可以在合同裏寫上:包括但不限于以上損失;

  (4)支付違約金:①合同裏規定了違約金,才能用違約金條款

  ②賠償損失和支付違約金不能並列使用,但與損失額持平即可

  ③增加關于合同解除權的約定:逾期XX天履行義務,我方可解除合同;按貨款的百分之幾計算

  ④逾期付款,每逾期1日,每日違約方應向守約方支付XX元;

  ⑤逾期交貨,每逾期1日,每日違約方應向守約方支付貨款的百分之幾作爲違約金;

  【3】訂金、定金、押金、保證金:(1)訂金是預付款,可以退

  (2)押金、保證金可以退。

  (3)訂金、押金、保證金不具有定金的性質;

  (4)定金是一種擔保款,付定金的一方沒有履行義務,定金不退;收定金的一方沒有履行義務,雙倍返還定金。

  (5)定金不能超過合同總價款的20%,超過部分算預付款;

  (6)定金以交付數額爲准,不以約定的定金數額爲准。舉例:定金約定30萬,支付25萬,合同100萬,甲方到期未履約,則返還45萬。

  12.合同的協商性條款:協商性條款主要指合同的履行期限、履行地點、支付方式、運輸途中標的物的保險條款的約定。

  【1】履行期限:

  (1)逾期交付標的物的,遇到價格上漲的時候,按原價格執行;遇到價格下跌的時候,按新價格執行;

  (2)履行期限不明確的,債權人可以隨時要求對方履行,但是要給對方必要的合理期限。

  【2】履行地點:(1)應該在合同中約定好履行地點,約定不明確的,如果給付的是貨幣,在接受貨幣的一方所在地履行;交付不動産的,在不動産所在地履行;其他情況,在履行義務的一方所在地履行。國際貿易中,要看清楚是裝運港交貨還是目的港交貨,負責運輸的一方要看清楚港口的名稱,是沿海港口還是內陸河港口。

  (2)簽合同時要寫明:合同簽訂地、合同履行地、債務人履行義務地和債權人接受履行的地點。履行地涉及到管轄權的法定依據,也涉及到風險的承擔和所有權的轉移。

  【3】履行方式:即支付工具和支付方式條款:

  (1)支付工具:彙票、本票、支票

  (2)支付方式:彙付(電彙、信彙、票彙)、銀行托收(如果付款人拒絕付款,銀行不負責)、信用證(如果付款人拒絕付款,銀行負責)、銀行保函(如果付款人拒絕付款,銀行負責)

  (3)在談判中,首先考慮對方的信用,安全是第一因素。其次考慮資金占用的時間長短問題,如果是暢銷貨物,就采用預收款銷售方式,如果是滯銷貨物,就采用應收款銷售方式。

  (4)賣方關心何時能收到錢,買方關心何時能拿到貨。

  ①貨到付款:注意交貨後多長時間付款,寫上:貨到簽收後XX日內付款;

  ②款到發貨

  ③預付部分貨款:注意余款何時拿到手;

  ④分期付款

  ⑤驗收完付款:注意何時驗收,驗收後何時付款;

  (5)工程施工合同、工程監理合同、設備安裝合同、系統集成合同,付款與驗收一定是相配套相結合的。寫上:X月X日前驗收,驗收後XX日內付款。如果逾期仍未驗收,視同驗收合格。

  合同審核的實戰經驗集萃(下)

  【14】貨物的移送方式會涉及到貨物所有權及風險的變更。要弄清楚買方是否要求送貨上門:

  ①買方自提貨

  ②賣方送貨上門

  ③貨交承運人:汽運、空運、海運(看清楚是起運港交貨還是目的港交貨)、鐵路運輸

  13.包裝條款:合同中約定商品是散裝、裸裝還是需要包裝,約定好包裝的規格、方式、使用的材料、包裝費的負擔問題。

  【1】根據商品特點和運輸方式來約定合同條款,商品不同、運輸方式不同則包裝不同;

  【2】包裝應適應商品的特性,以保護商品、便于運輸爲前提。機電産品用集裝箱運輸,液體産品用專用容器運輸。

  【3】海運包裝要牢固、耐海水侵蝕,鐵路包裝要抗震,航運包裝要輕便

  【4】征收從量稅的商品,不宜采用較重的包裝;征收從價稅的商品,不宜采用較貴的包裝;

  【5】盡量選擇重量輕、價格低、結實的包裝物資,降低成本,節省運費;

  【6】包裝費一般包括在貨物價款之內了,不再單獨收取。如果買方對包裝有特殊要求,費用由哪一方負擔應做出明確規定。如果由買方負擔,要在合同裏寫上包裝費的支付時間和辦法。如果包裝材料由買方提供,應明確提供時間及逾期到達時,雙方承擔的責任,並與合同交貨期相適應。

  14.運輸保險條款:

  【1】保險費用一般是含在價款裏的;

  【2】考慮風險和損失的關系,以確定保險險別:不同的貨物在運輸途中遭遇意外事故,其損失的情況和程度是不同的,在投保前應分析各種風險對貨物致損的影響程度,以確定適當的險別。保險公司對于標的物的潛在缺點和運輸途中的自然損耗是不予承保的。

  【3】考慮貨物的性質和特點:鋼筋、水泥等建材在運輸途中不怕碰撞;雞蛋、瓷器等物資怕碰撞;

  【4】考慮貨物的包裝狀況:如果由于包裝不當造成貨物受損,保險公司不賠;

  【5】考慮航線路線和停靠港口:通過馬六甲海峽,則易遭海盜襲擊,保費就高。

  15.擔保條款:

  【1】當事人對保證人擔保的範圍沒有約定的,或約定不明確的,保證人應當對全部的債務承擔責任;

  【2】擔保人應有代替別人償還債務的能力,國家機關、學校、醫院、養老院不能充當擔保人;

  【3】保證人應當擁有超過其所擔債務的資産。債權人應當對保證人的清償能力做嚴格的審查,保證人應當具有相應的民事行爲能力。

  【4】保證是以保證人的不特定財産作爲履行債務的擔保,保證不需實際財産的交付,與抵押、質押、留置都不同。

  【5】沒有約定是一般保證還是連帶保證的,一律視爲連帶保證

  【6】超過保證期間了,保證人就不用承擔保證責任了。法定的保證期是6個月,主債務履行期滿6個月後,原告還沒拿到錢,則保證人的保證責任就解除了。

  【7】擔保範圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用、律師費等。

  【8】質押:分爲動産質押和權利質押(本票、存款單、保單、倉單、提單、股票、知識産權),東西要交到對方手中。

  【9】留置:用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同,債務人不履行債務,債權人留置標的物。

  【10】抵押:抵押物登記後抵押才生效,必須采用書面方式。車輛抵押在車管所(車輛質押不用去車管所),房屋抵押去房管所,土地抵押去房地局。

  16.知識産權條款:凡涉及軟件、外觀設計等有關知識産權的,知識産權條款就很重要了。

  【1】研發成果的歸屬方式:

  (1)乙方接受委托開發軟件,知識産權歸屬乙方,乙方授權甲方在一定範圍內使用;

  (2)乙方接受委托開發軟件,知識産權歸屬甲方,乙方不再具有所有權;

  (3)研發成果歸甲乙雙方共同所有,且對技術情報和資料均承擔保密義務。

  【2】知識産權的保密條款:

  (1)乙方應保證所提供給甲方的産品無知識産權糾紛,如果出現知識産權糾紛,所造成的經濟損失應由乙方承擔。

  (2)甲乙雙方均對對方提供的技術情報和資料承擔保密義務。不論本合同是否變更、解除、終止,本條款長期有效。

  (3)甲方不得向第三方透露乙方的開發報價,否則造成乙方損失由甲方賠償,賠償金爲該開發報價的200%。

  (4)乙方在未經過甲方同意的情況下將所開發的內容透露給第三方,由此造成甲方的損失,由乙方向甲方支付賠償金,爲該開發報價的200%。

  17.安全及環保條款:

  【1】乙方的工作需符合國家相關安全法律法規的要求。乙方應對工作過程中的安全因素加以識別,對安全隱患予以防範,有相應的安全措施,不對他人和自身造成任何危害,並承擔違反上述承諾所造成的損失。

  【2】乙方的工作需符合國家相關環保法律法規的要求,使用的任何材料不對環境造成汙染,不對人身産生有害影響,並承擔違反上述承諾所造成的損失。

  18.爭議解決條款:

  【3】仲裁和訴訟只能選一個,仲裁一次性生效,仲裁不服不能去法院,法院是二次終審。

  【4】雙方當事人在合同裏沒有約定仲裁的,仲裁委員會不予受理;

  【5】在合同裏寫明當爭議出現時,雙方都認可質量、技術品質的檢驗機構和鑒定機構;

  【6】勞動合同出現爭議,必須去勞動仲裁委仲裁,仲裁不服,可以去法院。

  19.預防合同欺詐的措施:

  【1】注意合同對象的選擇:對方要有好的信譽,有合法的主體資格;

  【2】對合同內容反複斟酌,做到用詞准確、表達清晰、約定明確、避免産生歧義。合同條款越完備,欺詐的可能性就越小。尤其要審核合同的全部條款裏面是否有影響價格條款的內容。

  【3】聘請律師參與合同審核;

  【4】請工商局爲合同做鑒證,請公證機關爲合同做公證;

  【5】建立健全企業的規章管理制度。

  (1)建立合同審批制度和審批流程。設置審批權限,規定好哪些部門參與合同審核,各自的職責是什麽;

  (2)查詢對方的相關資格、資質和信用的信用調查和信用分析制度;

  (3)合同專用章與合同文本的管理使用制度;

  (4)合同履行過程中的跟蹤、監督和檢查制度。

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